مطلقه رجعيه؛ زوجه حقيقي يا زوجه حكمي؟- (2)

ب. تفاوت زوجة حقيقى و در حكم زوجه
 

در اين قسمت به برخى تفاوتهاي موجود ميان زوجة حقيقى و زوجة حكمى ـ اعم از آنكه همة آثار زوجه بر مطلقه بار باشد يا برخى از آنها ـ اشاره مي‌كنيم.

1 ـ ب. ماهيت طلاق
 

بنا بر نظر زوجة حقيقى، ماهيت طلاق رجعى شبيه عقد صرف و قبض در آن است، اما بنا بر نظر زوجة حكمى، طلاق رجعى ماهيتى همانند عقد بيع و حق فسخ در آن پيدا مي‌كند. توضيح اينكه در عقد صرف، از زمان انشاي عقد، ملكيتى براى بايع به ثمن و براى مشترى به مثمن پيدا نمي‌شود، بلكه ثمن در ملك مشترى و مثمن در ملك بايع باقى است.
حصول ملكيت مشروط است به قبض و اقباض و به عبارت ديگر از زمان قبض و اقباض است كه بايع مالك ثمن ومشترى مالك مثمن مي‌شود. حال بنا بر زوجة حقيقى بودن مطلقة رجعى بايد چنين گفت كه از زمان انشاي صيغة طلاق، بينونت و جدايى ميان زن و شوهر حاصل نشده است و زن و شوهر بر علقة زوجيت خود باقى هستند. حصول بينونت مشروط است به انقضاي عده و عدم رجوع شوهر. يعني آن گاه زوجيت از بين مي‌رود كه عده منقضى شده و شوهر رجوع نكرده باشد.*
از سوى ديگر، بنا بر زوجة حكمى، ماهيت طلاق رجعى شبيه عقد بيع خيارى است. در عقد بيع خيارى بنا بر نظر مشهور فقها، از حين عقد بايع مالك ثمن و مشترى مالك مثمن مي‌شود. گرچه ذوالخيار حق دارد ملكيت حاصل شده را از بين ببرد. در طلاق رجعى نيز بايد گفت با انشاي طلاق، بينونت ميان زن و مرد حاصل شده است و اين دو ديگر زن و شوهر يكديگر نيستند، اما مرد حق دارد در مدت عده، با رجوع كردن اين بينونت را از بين ببرد، ولى اگر رجوع نكرد، بينونت متزلزل، مستقر و ثابت مي‌شود.

2 ـ ب. حقيقت رجوع؛ استدامة زوجيت يا نكاح جديد؟
 

تفاوت ديگر ميان اين دو نظر در ماهيت رجوع است، چرا كه بنا بر نظر زوجة حقيقى، رجوع، نكاح جديد نيست بلكه استدامة زوجيت موجود، لكن در معرض زوال است. در واقع زوجيت از بين نرفته است تا شوهر آن را دوباره ايجاد كند. اما بنابر نظر زوجة حكمى، رجوع همانند نكاح جديدى است كه ميان زن و مرد صورت مي‌گيرد و با آن، زوجيتى كه از بين رفته است دوباره ايجاد مي‌گردد يا به تعبير صحيح زوجيت جديدى ايجاد مي‌گردد.**
اينكه رجوع، استدامة زوجيت است يا ايجاد آن، آثار خاصى را به دنبال دارد.* يكى از اين آثار آن است كه در حال احرام، رجوع كردن مرد محرم به زن مطلقه‌اش جايز است. گر چه همة فقها اعم از كسانى كه به زوجة حقيقى بودن و كسانى كه به زوجة حكمى بودن مطلقه نظر دارند (عاملي، 1410: 318) به اين امر قائل‌اند، اما بنا بر نظر گروه اول، علت جواز رجوع در حال احرام بسيار روشن است، چرا كه رجوع، تزويج جديد نيست تا ادلة حرمت تزويج در حال احرام آن را شامل شود. در نتيجه ديگر لازم نيست جواز رجوع مستند به تعبد شرعى شود؛ امرى كه بنا بر زوجة حكمى بودن، ظاهراً مفرى از آن نيست.

3 ـ ب. ماهيت رجوع؛ حكم يا حق؟
 

ميان فقها و حقوقدانان بحثى وجود دارد كه آيا جواز رجوع در مدت عده، \"حكم\" است يا \"حق\".* يكي از ثمره‌هاي اين بحث اين است كه اگر جواز رجوع، \"حكم\" باشد، قابل اسقاط و نقل و انتقال نيست ولى اگر \"حق\" باشد، ممكن است از حقوق قابل اسقاط و يا نقل و انتقال باشد و ممكن است از حقوق غيرقابل اسقاط و نقل و انتقال باشد. حال آنچه به بحث ما مربوط مي‌شود اين است كه برخى فقها حكم يا حق بودن جواز رجوع را مبتنى بر زوجة حقيقى يا زوجة حكمى بودن مطلقة رجعيه و از آثار آن بحث دانسته‌اند:
مطلقه اگر زوجة حقيقى باشد ... قدرت شوهر بر رجوع از آثار بقاي علقة زوجيت است و در اين صورت هم امساك ]رجوع[ و هم تسريح ]عدم رجوع[ از احكام سلطنت شوهر بر زن است و در اين صورت رجوع شوهر در زمان عده همانند جواز رجوع در عقود جايز بوده و در نتيجه از زمرة احكام به شمار مي‌رود. اما اگر بگوييم مطلقه به وسيلة طلاق از علقة زوجيت خارج گشته است، گرچه تعبداً برخى احكام زوجه بر او بار مي‌شود، در اين صورت رجوع مانند خيار در عقود لازمه خواهد بود نه حكم (بحرالعلوم، همان: 21 ـ 22).

4 ـ ب. ترتب حقوق و تكاليف زوجه بر مطلقة رجعيه؛ مطابق قاعده يا تعبد صرف؟
 

هم در روايات و هم در متون فقهى، آثار زوجه بر مطلقة رجعيه در مدت عده مترتب شده است. اين آثار متعدد و متنوع است و وجود آنها براى رجعيه در بادى امر كمى اعجاب انگيز مي‌نمايد. حال در صورتى كه به زوجة حقيقى بودن مطلقة رجعيه قائل باشيم، وجود اين حقوق و تكاليف مطابق قاعده خواهد بود، چرا كه مطلقة رجعيه زوجة حقيقى است و هر حق و تكليفى زوجه داشته باشد، مطلقة رجعيه نيز داراست. اما در صورتى كه به زوجة حكمى بودن وى قائل باشيم، وجود اين حقوق و تكاليف هيچ توجيهى ندارد جز آنكه بگوييم تعبد صرف است، چرا كه مطلقة رجعيه زوجه نيست تا اين آثار را داشته باشد. در نتيجه وجود آثار زوجيت تنها به تعبد شرعى مستند خواهد شد.
بهتر است به پاره‌اي از اين حقوق و تكاليف اشاره‌اي داشته باشيم:
ـ اگر مطلقة رجعيه يا شوهرش در مدت عده فوت كنند از يكديگر ارث مي‌برند(حلي، بي‌تا، 635).
ـ مطلقة رجعيه حق نفقه دارد (موسوي خميني، همان: 314).
ـ اگر در مدت عده، مطلقة رجعيه يا شوهرش فوت نمايد، هر يك مي‌توانند ديگرى را غسل ميت دهند (غروي، همان: 124 ـ 126).
ـ زكات فطرة مطلقة رجعيه بر عهدة شوهرش مي‌باشد (موسوي خميني، همان: 346).
ـ هزينة كفن مطلقة رجعيه بر عهدة شوهرش مي‌باشد (همان).
ـ جماع شوهر در مدت عده با مطلقة رجعيه، رجوع محسوب مي‌شود، ولو اينكه شوهر قصد رجوع نداشته باشد (غروي، همان: 126؛ سيستاني، همان: 161).
ـ خواستگارى كردن از مطلقة رجعيه، چه به صراحت و چه به اشاره، جايز نيست(طوسي، 1351: 217).
ـ اگر مطلقة رجعيه يا شوهر او در مدت عده مرتكب زنا شوند، زناى آنها محصنه محسوب مي‌شود و با اجتماع باقى شرايط رجم مي‌شوند. به عبارت ديگر، طلاق رجعى زن و مرد را از احصان خارج نمي‌كند (رحمتي، 1374: 187).
ـ ظهار و ايلاء مطلقة رجعيه صحيح است (حلي، بي‌تا: 635).
ـ مادام كه رجعيه در عده است، شوهرش نمي‌تواند خواهر او را به عقد خويش درآورد (عاملي، 1416، 20: 482).
ـ مادام كه رجعيه در عده است، شوهرش نمي‌تواند زن پنجمى را به عقد خويش درآورد (موسوي خميني، همان: 346).
ـ و نيز نمي‌تواند با دختر برادر مطلقه يا دختر خواهر او ازدواج كند مگر اينكه رجعيه اجازه دهد (خويي، همان: 373).
ـ زناى با مطلقة رجعيه در حال عده باعث حرمت ابدى مي‌شود (همان: 286).
ـ اگر در عدة طلاق رجعى، شوهر بميرد، زن بايد عدة وفات نگه دارد، اما اگر طلاق بائن باشد، زن به همان عدة طلاق اكتفا مي‌كند (عاملي، همان، 22: 219).
ـ مطلقة رجعيه براى حج مستحبى نياز به اذن شوهر دارد، اما براى حج واجب به اذن شوهر نيازى ندارد (همان، 11: 158).
ـ مطلقة رجعيه مي‌تواند براى شوهرش زينت كند و آن را نشان شوهر دهد (همان، 22: 217) و شوهر هم مي‌تواند به آن نگاه كند و با آن رجوع محقق نمي‌شود.*
بديهي است اگر مطلقة رجعيه را زوجة حقيقي بدانيم، ترتب اين آثار بر او طبق قاعده خواهد بود. ولي اگر او را زوجة حقيقي ندانيم و با انشاي صيغة طلاق به قطع علقة زوجيت معتقد باشيم، ترتب اين آثار صرفاً به تعبد شرعي مستند مي‌باشد.
اين كه ما آثار زوجيت مترتب بر مطلقة رجعيه را طبق قاعده بدانيم يا تعبد صرف بشماريم، تنها در مقام نظر مطرح نمي‌شود، بلكه نتيجه يا نتايج عملى هم دارد. يكى از اين نتايج را در ذيل مي‌آوريم.
فقها بحثى را مطرح كرده‌اند كه اگر زنى در حال اعتكاف باشد و شوهرش او را طلاق دهد، اگر طلاق بائن باشد، مي‌تواند و در مواردى بايد به اعتكاف خود ادامه دهد. اما اگر طلاق رجعى باشد، در اين صورت از يك سو مقتضاى مطلقه بودن، وجوب رجوع زن به خانه براى نگه داشتن عده است و از سوى ديگر مقتضاى معتكفه بودن، عدم خروج زن از مسجد است. حال كدام يك از اين دو حكم بر ديگرى ترجيح دارد؟
مرحوم آيت الله خويى مي‌گويند (بروجردي، همان: 438 ـ 440) مسئله سه صورت دارد:
صورت اول: اعتكاف استحبابى باشد و شوهر اجازه به ادامة اعتكاف ندهد يا اعتكاف واجب باشد، اما واجب موسع باشد، مثل اينكه طلاق در دو روز اول اعتكاف صورت گيرد و شوهر اجازة ادامه آن را ندهد. در اين صورت تزاحمى ميان احكام وجود ندارد و بدون هيچ گونه اشكالي زن بايد براى عده نگه داشتن به خانه رجوع كند.
صورت دوم: اگر اعتكاف حدوثاً و بقائاً در مسجد با اذن شوهر باشد، در اين صورت زن بايد براى اعتكاف در مسجد بماند ولو اينكه اعتكاف، استحبابى باشد، زيرا اينكه در روايات از خروج زن از خانه نهى شده است، مربوط به مواردى است كه شوهر اذن ندهد.
صورت سوم: كه محل بحث است اين است كه از يك سو اعتكاف واجب معيّن باشد، مثل اينكه طلاق در روز سوم اعتكاف رخ داده شده باشد و از سوى ديگر شوهر اجازة ادامة اعتكاف را ندهد.
در اينجا دو حكم غيرقابل جمع متوجه مطلقه شده است: از يك سو وجوب بازگشت به خانه براى عده نگه داشتن و از سوى ديگر وجوب بقا در مسجد براى اعتكاف. حال سؤال اين است كه كدام يك از اين دو حكم بر ديگرى مقدم است.
صاحب عروه گفته است: چون مقام، مقام تزاحم دو حكم است و معلوم نيست كدام يك اهميت بيشترى نسبت به ديگرى دارند، مطلقه مخير است به هر يك از اين دو حكم عمل نمايد.
مرحوم آيت الله خويى مي‌گويد: اين سخن صاحب عروه مبتنى بر آن است كه عده نگه داشتن و خارج نشدن از منزل از احكام عده باشد. اما اگر از آثار زوجيت باشد، يعنى چون مطلقة رجعيه زوجة حقيقى است نبايد از منزل بدون اذن شوهر خارج شود، در اين صورت ادامة اعتكاف واجب است و مقام از باب تزاحم خارج مي‌گردد؛ زيرا شوهر حق ندارد زن را از اعتكاف واجب منع كند، همان طور كه نمي‌تواند او را از ساير واجبات ]همچون حج واجب[ باز بدارد.
بنابراين اگر رجعيه زوجة حقيقى باشد، عدم خروج از منزل طبق قاعده و از آثار زوجيت بوده و ديگر تزاحمى ميان دو حكم رخ نمي‌دهد، بلكه تنها يك حكم وجود دارد و آن وجوب بقا در مسجد براى اعتكاف واجب است. ولى اگر رجعيه در حكم زوجه باشد، آن گاه تزاحم ميان دو حكم صورت مي‌گيرد و در اين صورت بايد به قواعد باب تزاحم مراجعه كرد (بروجردي، همان: 439 ـ 441).
بنابراين مطابق قاعده بودن يا تعبدى بودن آثار زوجيت براى مطلقة رجعيه در عمل هم منشأ اثر خواهد بود.*

5 ـ ب. تاثير رجوع؛ از بين بردن مقتضي بينونت يا ايجاد و اعادة زوجيت؟
 

نقش و عملكرد رجوع بر اساس هر يك از دو نظر مورد بحث فرق مي‌كند. چنان كه اگر به زوجيت حقيقى قائل باشيم، نقش رجوع آن است كه تاثير مقتضى بينونت را از بين مي‌برد و جلوى آن مانعى ايجاد مي‌كند، چرا كه انشاي صيغة طلاق اقتضاي جدايى را داراست، گر چه هنوز جدايى حاصل نشده است. رجوع، ايجاد مانع بر سر راه اين مقتضى است. اما بنا بر نظر زوجيت حكمى، با انشاي صيغة طلاق، جدايى حاصل شده است. نقش رجوع، اعادة دوبارة زوجيت سابق و يا همان طور كه پيش‌تر اشاره كرديم به تعبير صحيح‌تر ايجاد زوجيت جديد است. مرحوم امام كه به زوجيت حكمي عقيده دارند در تعريف رجوع چنين نوشته‌اند: \"و هى ردّ المطلقة فى زمان عدتها الى نكاحها السابق\" (موسوي خميني، همان: 347)، يعنى \"رجوع برگرداندن مطلقه در زمان عده به نكاح قبلي اوست.\"
شايد بتوان تفاوت فوق را چنين بيان كرد كه بنا بر زوجة حقيقى بودن رجعيه، معناى رجوع، \"رجوع عن الطلاق و البينونة\" است، اما بنا بر زوجة حكمى بودن، معناى رجوع، \"رجوع الى الزوجيّة\" مي‌باشد. به همين علت است كه مرحوم آيت‌الله خويى كه به زوجيت حقيقي معتقدند در بارة رجوع مي‌گويند:
لم يكن معنى الرجوع ارجاع الزوجية بعد زوالها كما هو كذلك فى مثل الفسخ بل هو رجوع عمّا انشأ و ابطال لما انشأه و الاّ فالزوجية بنفسها باقية حقيقة و ليست بزائلة لتحتاج الى الارجاع (بروجردي، همان: 441؛ نيز غروي، همان: 378).
چنين تعبيرى را برخى فقهاي ديگر نيز بيان كرده‌اند (سيستاني، همان: 161). در مقابل برخى گفته‌اند: \"المراد من الرجعة فى المقام رجوع الزوج الى نكاحه السابق\" (يعقوبي اصفهاني، همان: 206).

6 ـ ب. انجام اعمال زناشويى و مانند آن از سوى مطلقه؛ جواز يا حرمت؟
 

در همة نوشته‌‌هاي فقهى و حقوقى صحبت از آن است كه شوهر مي‌تواند در مدت عده، به زن رجوع نمايد و با او وطى كند يا به وى نظر شهوت‌آميز افكند يا او را ببوسد و ... . حال سؤال اين است كه آيا زن ـ يعنى مطلقة رجعيه ـ مي‌تواند اين نوع اعمال را انجام دهد ولو اينكه شوهر هنوز رجوع نكرده است.
بديهى است اگر بگوييم مطلقة رجعيه زوجة حقيقى است، وى مي‌تواند چنين اعمالى را مرتكب شود* همان طور كه در روايات به او اجازه داده‌اند براى شوهرش عطر استعمال كند، سرمه بكشد و زينت كند تا لعل الله يحدث بعد ذلك امراً. اما اگر بگوييم كه با طلاق، مطلقه از علقة زوجيت خارج شده است، وى نمي‌تواند چنين كارهايى را انجام دهد (اشتهاردي، همان، 6: 211).

7 ـ ب. اشتراط و عدم اشتراط تمتع از مطلقه به قصد رجوع
 

يكى ديگر از تفاوتهاي دو نظر مورد بحث اين است كه بنا بر نظر زوجيت حقيقى، شوهر مي‌تواند از مطلقة رجعيه استمتاع ببرد و نيازى به قصد رجوع نيست، چرا كه رجعيه، زوجة حقيقى است. اما بنا بر نظر زوجة حكمى، بهره‌مندى مرد از او منوط به آن است كه او ابتدا قصد رجوع كند و مادام كه قصد رجوع نكرده باشد حق بهره مندى از زن را ندارد، چرا كه مطلقه، زوجة او نيست تا بتواند نگاه شهوت آميز به وى افكند، وى را ببوسد و يا ساير
اعمال را انجام دهد.* اگر شوهر چنين اعمالى را بدون قصد رجوع انجام دهد، مجرم و قابل مجازات است.
آيت الله تبريزى كه از قائلين به زوجيت حقيقى رجعيه‌اند، در پاسخ به سؤالى مبنى بر اينكه آيا مردى كه همسرش در عدة طلاق رجعى است مي‌تواند در همين روزها به او نگاه شهوت آلود كند، گر چه ميل بازگشت هم نداشته باشد، نوشته‌اند:
مادامى كه عدة زن تمام نشده، زوجيت باقى است و نظر با التذاذ مانعى ندارد ولو قصد رجوع نداشته باشد، طلاق رجعى باقى است. والله العالم (تبريزي، 1378: 375).
منبع:www.lawnet.ir